JURISTA

GENUS HOMO

Genus homo. De onde terei tirado essa palavra? Nado contra corrente. Com prazer e alegria. Discordo da premissa da cisão entre os homens feito pela ‘norma’.

O debate se dava entre os corpus jurídicos da Itália e do Brasil.

 

Palavra feia, a Criminologia emergiu e se desenvolveu em contextos políticos, econômicos e sociais de intensas transformações. Estado reconfigura-se. Economia assume as faces do Capitalismo. A sociedade adota o modelo burguês individualista. O Direito – e o Direito Penal – acompanha o processo e delimita em suas doutrinas e leis. Apesar das distancias entre os países, produz rachaduras e, por outro lado, confirma continuidades. Emersão de questões sociais problemáticas.

No Brasil da Primeira República, lá estávamos nós a compreender a absorção do discurso criminológico através do embate entre Escolas Clássica e Positiva. É difícil falar sobre direito das garantias individuais que se aplica a alguns, enquanto o direito da norma, do perigo, da suspeição e da prevenção se aplica a outros. Trata-se da dualidade do Estado e do poder liberal, com reflexo na dualidade de discursos no Direito Penal – Direito Penal do ato X Direito Penal do autor.

 

No fundo, no fundo, no fundo, todos pertencem à mesma herança cultural, qual seja, o Iluminismo reformador. Qual seja, ligada à construção de um novo modelo social burguês-moderno, o mesmo que produz também seu próprio sujeito ideal, qual seja, racional, autônomo, produtivo, e sua antítese, qual seja, vagabundo, ocioso, criminoso, anormal.

 

A lei é o princípio da legalidade e das garantias individuais.

 

Um basta para a sociedade onde a dualidade de sujeitos é prévia, evidente e constitutiva, enquanto a exclusão e marginalização é  naturalizada e enraizada na mentalidade social brasileira.

 

Tenho dito?

DIREITO – DIRECTUM - DIRIGIRE

Peço vênia para condensar alguns temas da minha área.

 

Falar de Direito e escrever sobre Direito são duas questões diferentes e complicadas. Para cada defesa, há um ataque.

Para todo argumento, há uma contraposição.

 

Atrevido que sou, cometi:

 

– A palavra – direito – derivada de – directum – forma neutra do participio passado do verbo latino – dirigere – (dirigir, ordenar, pôr em linha recta), pode ser tomada em varios sentidos, sobresahindo os dois seguintes: o subjectivo, a que FERNANDO PUGLIA chama anthropologico, significando o complexo de faculdades psycho-organicas, cujo desenvolvimento é garantido pelo poder social —facultas agendi; e o objectivo, que o citado escritor denomina sociológico, significando o conjunto de normas estabelecidas pelo poder social, com o fim de regular as preditas faculdades – norma agendi subditis imperante proescripta.   

 

Está escrito. Tenho dito. Foi publicado no Manual de Direito Publico – na época sem acento – e de Direito Constitucional Brasileiro, ‘de conformidade com o Programma da Faculdade de Direito da Bahia’

 

A assinatura era pomposa:

 

– Pelo Conselheiro Filinto Justiniano Ferreira Bastos – Juiz do Tribunal de Appellação e Revista do Estado da Bahia e Professor de Direito Romano da Faculdade de Direito do mesmo Estado.

 

Organizado pelos Editores Joaquim Ribeiro & Co. foi lançado pela Livraria “Duas Américas”, Bahia, 1914. Aliás, minha edição mais rebuscada e bonita, com um desenho em flores em estilo art deco e letras douradas sobre capa marrom, que lembra couro.

 

E impresso depois de muitos anos de pesquisa, labuta, escrita e papéis jogados fora. Rabiscos e anotações para lá e para cá.

 

Coitado dos tipógrafos que precisaram ‘decifrar’ minha letra – já que ainda não adotara a novidade da tal máquina de datilografar.

 

Sem medo de nepotismo, dediquei a quatro parentes – dois deles, o Francolino e o Antonio, a quem devo mais palavras, tantas quanto puder pelo amor que tenho por eles:

 

A MEU IRMÃO Bacharel Francolino Augusto d’ Oliveira

A MEU SOBRINHO Dr. Antonio Bastos de Freitas Borja

A MEUS FILHOS

BACHAREL João Rocha Ferreira Bastos

ACADEMICO José Rocha Ferreira Bastos

 

 Sigo na página 2 e edito por aqui:

 

– Costuma-se dividir o direito em positivo e natural (...) – Direito positivo é o conjuncto dos preceitos que, em um Estado, foram reconhecidos ou declarados susceptiveis de uma coerção exterior pela lei (direito escripto) ou pelo costume (direito não escripto) – AUBRY e RAU (...) O direito positivo divide-se em publico e privado. É a divisão tradicional do direito Romano: Hujus studii duae sunt positiones: publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat:; privatum, quod ad singulorum utilitatem.

 

Para facilitar aos leigos:

 

– Existem duas posições principais para este estudo: a pública e a privada. É um direito público, que pertence ao estado do Estado romano, e um direito privado, que diz respeito aos interesses de todos; pois alguns são úteis para o público, e alguns para os privados.

Prossigo:

 

—O direito natural, doutrina PLANIOL, existe, felizmente, para a humanidade... Compõe-se de um pequeno numero de maximas fundadas na equidade e no bom senso, que se impõem ao proprio legislador, e segundo as quaes a obra legislativa poderá ser apreciada, louvada ou criticada. O direito natural não é a lei nem o ideal da lei: é a regra suprema da legislação.

 

O comentário a seguir é grave – e usei como epígrafe da presente autobiografia autorizada:

 

– Se o legisladôr se apartar dele, faz uma lei injusta ou má.

 

Completo o raciocínio, que vale para todas as questões que ora escrevo sobre família, arte, política, comportamento et coetera:

 

–  (...) Alludindo PLANIOL à unidade e immutabilidade do direito natural (que) justifica o conceito romano naturalia jura semper firma et immutabilia permanent.

 

A saber: Os direitos naturais são sempre firmes e permanentemente imutáveis.

 

Aprecio particularmente, dois parágrafos do meu Manual – e na grafia original: 

 

– A economia política e a historia do direito ligam-se intimamente ao direito publico, e de modo particular ao direito constitucional (...) A historia do direito porque fazendo conhecer as transformações operadas nas leis e instituições de cada povo, nos varios estádios de sua civilisação, ministra elementos seguros para reformas, que traduzindo o seu gráo de cultura, encaminhem melhor os poderes públicos à consecução do bem-estar social, à suprema felicidade dos cidadãos.  

 

Comento. Ser feliz é um direito inquestionável. Contra todas as adversidades, o ‘Ser Cidadão’ merece todas as oportunidades e, portanto, fazer parte da sociedade como um igual.

 

– É intuitivo que o direito publico e o direito constitucional não podem fugir à acção da filosofia do direito, que é um elemento essencial a todas as sciencias jurídicas, porque é ella que, na expressão de COGLIOLO investiga as leis mais geraes e as causas mais remotas dos institutos jurídicos, empregando todos os recursos aconselhados pela logica: a critica dos phenomenos, a inducção prudente, a deducção ainda mais prudente das leis já descobertas e a confirmação dos resultados dialecticos das cousas.

 

 

IGUALDADE

Farei aqui um pequeno índice para agilizar sua leitura, caso opte pelo sacrifício, do meu ‘Manual De Direito Publico E do Direito Constitucional Brasileiro’.

 

Trazem opiniões que, modestamente, julgo importantes. Porque fala de Direitos no Direito. Um exemplo: o capítulo ‘Sobre Igualdade’, que está entre as páginas 337 e 347.

 

CAPITULO XXIV

SUMMARIO

Declaração de direitos. Garantias constitucionaes. O principio de egualdade.

 

I - Declaração de direitos, eis como se inscreve a secção II do Tit. IV da Constituição, cujo art. 72 assim se exprime: A Constituição assegura a brasileiros e a extrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade.

 

“O homem, vindo ao mundo, traz comsigo certas prerrogativas que se prendem a sua natureza, a sua qualidade de homem; segundo a concepção cartesiana, o todo do homem é o pensamento, e assim todo o homem tem o direito natural e intangível de pensar e exteriorizar seu pensamento, isto é, do desenvolver sua actividade, têm todos elles um direito egual de exercer sua actividade; Todos os homens são não somente livres, mas egualmente livres; e assim o principio de egualdade e o direito de liberdade formam os fundamentos de todos os direitos (LÉON DUGUIT)”.

 

I agree, despretensiosamente diria em inglês. Prossigo eu:

 

– Os direitos indivuduaes pertencem a todos os homens, sem distinção de sexo, edade ou nacionalidade; os direitos políticos são definidos na constituição de cada povo e não podem ser exercidos senão pelos individuos reputados aptos pelo texto constitucional.

 

Tudo que posso resumir se inicia na ‘philosophia’ —como escrevíamos – do século XVIII e que foi ‘elevada à cathegoria do dogma politico pela Revolução Franceza na Declaração dos Direitos do homem e do cidadão, de 1789, repetida nas Constituições de 1791, 1793 e do anno III, existindo, porem, desde muito, sob o nome de bill of rights, na Inglaterra, onde foi a proclamação nacional imposta ao Rei em 1689, depois da queda dos Stuarts e da exaltação de Guilherme d’ Orange’.    

 

De minha lavra, sigo:

 

– A mesma doutrina foi mais nitidamente formulada na declaração dos representantes reunidos em congresso dos Estados-Unidos da America, em 4 de Julho de 1776, mas não foi inserida na Constituição de 17 de Setembro de 1787.

 

Aqui pelos trópicos, ao sul da América, ainda sob o Império, a Carta Constitucional dedicou o artigo 179 para a declaração dos direitos – e que foi imitado pela Constituição republicana. Nas páginas seguintes do meu Manual do Direito Público, defendo o direito da liberdade de opinião. E, também, como abolicionista que me julgava na época do Império, o “de liberdade de trabalho, a que se oppõe a escravidão e lhe serve de garantia a resistência às ordens illegaes, sendo considerado em legítima defesa o crime commetido em resistencia a taes ordens (...)”.

 

Explico-me, caso você julgue que estou defendendo a resistencia à lei:

 

– A resistencia a ordens illegaes é um direito proclamado universalmente. Se o individuo, vivendo na esphera da lei, fosse obrigado a respeitar como legitimo um acto de arbitrio e prepotencia, desappareceria sua autonomia, sua liberdade seria aniquilada.

 

Para não me estender, conclamo este princípio contra a ‘autoridade incompetente’.

 

Passo a palavra, por incrível que pareça, para ‘o grande Napoleão’. Chamei-o de ‘desterrado de Santa Helena’, que ‘affirmava que a egualdade de direito é a egualdade de todos para pretender e obter’.

 

Aqui pela nossa Republica, tábula rasa:

 

– A Republica não admitte privillegio de nascimento, desconhece fóros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliarchicos e de conselho.

 

Como juiz e professor, sempre defendi o que reza a lei:

 

– Perante a lei brasileira, não há distinção de fortuna, de raça, de cultura, para a applicação de suas disposições. O rico proprietário e o operario humilde encontrarão na lei egual protecção. 

 

Colocou-se fim aos privilégios do Império a indivíduos como “Bispos, Fidalgos da Casa Imperial e outros”.

 

Fim da nobreza por direito de nascença.

Fim das regalias das ordens honoríficas.

Fim dos títulos ‘nobiliarchicos’ (...) “...e tudo quanto lembrava a aristocracia entre nós existente, desappareceu ante a disposição abolicionista da alinéa do &2º”.

 

Aqui cabe um alerta sobre uma excentricidade brasileira. Está lá na página 358. Fui taxativo, com todo o respeito, sem querer ser autoritário, contra o recrutamento militar obrigatório. Citei, inclusive, um péssimo exemplo:

 

– O recrutamento tal como existia no Brasil e foi posto em pratica durante a Guerra contra o Paraguai, especialmente no período de 1865 e 1868, era uma selvageria, deprimente dos nossos créditos de povo civilizado.

 

Como ainda escreverei em algum lugar nessa minha ‘Segunda Vida’, ainda era menor de idade quando esse conflito se iniciou. Mas vi as consequências posteriores em todas as regiões do Brasil, mormente as vítimas e deficientes físicos, tanto em São Paulo como em Salvador – e por todo Sertão.

 

Com todas as palavras, aqui já atualizada pela escrita da língua, posso dizer que “as classes pobres, os desprotegidos da fortuna e da politicagem, eram vítimas da vingança mesquinha de pequenos régulos, ou da ganancia de autoridades e chefes locais pouco escrupulosos; despovoavam-se as fazendas de criação e lavoura, apavorados os pobres sertanejos pela barbaridade dos meios empregados para se organizar a tropa”.

 

– A Constituição, felizmente, proscreveu do Brasil esse attentado contra a liberdade individual, a tyrannia do recrutamento militar forçado.

 

Perguntem-me: qual seria o método para se formar o Exército e a Armada?

 

Defendo o disposto no art. 87& 3º da Constituição pelo qual ficou abolido o recrutamento militar forçado. Para as armas, só devem ser encaminhados, na forma do art. & 4º, pelo voluntariado sem premio e, na falta deste, pelo sorteio previamente organizado.

 

Como (a) notado, isso me introduz o tema ‘banimento’ e o ‘caso’ Dom Pedro II.

 

CONSTITUIÇÃO (ões)

Vamos falar de Constituição. Vamos falar de soberania.

 

Alerta: o texto contém alta dose de Direito e linguagem técnica.

 

A Constituição de 1891 definiu no art. 15 os poderes executivo, legislativo e judiciário como órgãos da soberania nacional, harmônicos e independentes entre si.

 

Em meu Manual de direito público e de direito constitucional, página 38, busco resumir:

– A soberania – summa potestas – é a concreção de todas as faculdades essenciais à autoridade do Estado, em suas manifestações múltiplas, quer na vida nacional – plena autonomia interna – quer na internacional – absoluta autonomia externa. É o poder supremo que, mantendo-se na órbita do Direito não tem a contrapesá-lo e a fiscalizá-lo outro poder; e, tendo a unidade como essencial a seu organismo e a indivisibilidade, que o vincula indissoluvelmente a essa unidade, sem ele não se pode conceber o Estado, que na sua limitação ou no seu desaparecimento encontra a perda de sua mesma personalidade.

 

A soberania é, portanto, caracterizada como poder de autonomia interno e externo, constituindo um poder uno e indivisível. 

 

Contudo, como dito, o seu exercício pode ser compartilhado por diversos órgãos, aos quais são atribuídas diferentes funções. No meu entender, o Estado federal diferencia-se de outros modelos de organização do Estado.

 

Razão?

 

As unidades que o compõe mantêm certa autonomia, apesar de obedecer a um poder central que cuida dos interesses da nação, além de não terem personalidade internacional.

 

Do outro lado, como escrevo na página 35, na confederação a associação é política, com fins determinados, sendo mantida a independência e soberania de cada um dos estados membros. 

 

E entre as páginas  89 e 90, coloco em discussão o artigo 15 da Constituição Federal – a

que estabelecia como órgãos da soberania nacional os poderes legislativo, executivo e judiciário. O desejo por  um modelo mais descentralizado de organização política já se manifestava no país durante o Império – e o federalismo era defendido mesmo nos moldes monárquicos.

 

Porém, sempre tem um porém, a Federação só foi instituída no país com a Proclamação da República e com a união das antigas províncias sob o poder central soberano.

 

Já sobre a nova organização política do país, afirmo: 

 

– Temos, pois, ao lado dos Estados que conservam sua personalidade jurídica em tudo quanto se prende a seus interesses territoriais, um governo central organizado para se ocupar com os interesses gerais da União e da defesa da República dos Estados Unidos do Brasil, que é a pessoa de direito internacional. Os Estados têm a limitar-lhes a ação a unidade de uma mesma Constituição federal, símbolo da unidade nacional, representação da independência e soberania do Brasil no convívio da magna civitas.

 

E reafirmo:

 

– Ao lado dos poderes políticos da União, os poderes políticos dos Estados da República se organizam, para a vida autonômica dos mesmos Estados, concorrendo, pela energia e vitalidade destes, para a manifestação plena da soberania nacional; de modo que sem esta dupla organização política, sem essa dupla categoria de poderes – órgãos da Nação – e órgãos dos Estados – não se poderá compreender o regime federativo entre nós adotado.

 

Ao discutir as formas de organização política da sociedade, destaco que os Estados podem se estruturar de diversas maneiras – e de acordo com as conveniências que podem trazer e as peculiaridades de cada país.

 

BANIMENTO  

Salto de assunto.

 

Até hoje você, vivo que está, pode visitar o Lampadário instalado na esquina da Praça Castro Alves. Falei dele no começo do livro. Um poste até que bem grande. Caso queira, sua fotografia está no álbum do 5º Congresso de Geografia, de 1916. Muitos abolicionistas estavam na sua inauguração.  Inclusive este que traça estas linhas.

 

Ouvi monções a favor do Esperanto. Confesso que não sei o que pensar. Nunca gastei meu tempo com essa língua universal.  Escutei atentamente as palavras de Teodoro Sampaio, o geógrafo paulista que deixou muitas obras de herança. 

 

A mim, o maior interesse nos discursos de inauguração de um simples Lampadário foi a defesa da obrigatoriedade da instrução infantil.

 

Eu completaria 60 nesse ano de 1916. Há décadas ouvia essa reivindicação. Com a qual concordava. Questão de respeito pelos escravizados abandonados à própria sorte. Questão de cidadania, palavra que, espero, entre no vocabulário geral da nação brasileira.  

 

Admiro bombeiros. Sim, fiz um salto metafórico. Bombeiros apagam fogos – entre outras coisas. E nós?

 

De volta ao Lampadário da Castro Alves.

 

Estávamos no dia 7 de setembro. Ironicamente, teve discurso a favor da tranlsadação dos restos mortais de Dom Pedro II, o pai do libertador. Já escrevi sobre exílio do Imperador. Confira na página 416 do meu Manual.

 

Assim:

 

– A pena de banimento é infamante. Segundo o art. 50 do Cod. Criminal do Imperio, a pena de banimento privava para sempre os réos dos direitos de cidadão brasileiro e os inhibia de habitar o territorio do Imperio; e se os banidos para elle voltassem , seriam condemnados a prisão perpetua.

– Na conformidade do cit. art. 50 do Cod. Criminal, o banimento importava em inhibir perpetuamente o banido de habitar o território do Imperio ficando privado para sempre dos direitos do cidadão brasileiro.

–  Entretanto, ha escriptores, como GARRAUD, que pensam que um dos característicos do banimento é ser uma pena temporaria; e assim foi entendido no código penal francez.

–  Quanto à pena de banimento, observa MILTON, se é certo que a Constituição do Imperio a comminava (art. 7º & 3º), menos verdade não é que legislação do antigo regimen jamais fez applicação dela.

–  Assim, a Constituição da Republica, neste ponto, quasi que se limitou a reconhecer esse facto.   

– Abolindo a pena de banimento judicial, não cogitou a Constituição de abolir o banimento político, que não dependerá de applicação por parte do poder judiciário. É assim que, à semelhança do que fizera a lei franceza de 22 de Junho de 1886, o Dec. n. 78 – a – de 21 de Dezembro de 1889, baniu do território brasileiro o Imperador D. Pedro de Alcantara e com elle sua familia. A lei franceza baniou do territorio da República os chefes das famílias que reinaram em França e seus herdeiros directos por ordem de primogenitura; o Dec. n. 78 – a – abrangeu no banimento toda a familia imperial. Perdura o banimento politico referente à familia do falecido Imperador Pedro II, sem embargo das tentativas feitas para a sua revogação.

 

A conclusão é sua, cara leitora, caro leitor. Será que defendi o fim do banimento do segundo Pedro, o segundo Imperador, e de sua família.

 

Sim ou não?

 

ESCOLA POSITIVA X ESCOLA CLÁSSICA

Aqui me permito abrir mais um parêntesis sobre uma polêmica que eu, gostosamente, me dediquei: a Nova Escola Positiva x Escola Clássica de Direito Penal.

 

Se você tiver problema de estomago para questões de Direito, sugiro que salte o Degrau.

 

Você já deve ter notado que gosto de uma boa polêmica. Desde que valha a pena e a a tinta a colocar na pena. 

 

Às datas.

Aos fatos.

 

Em 18 de novembro de 1882, Enrico Ferri anunciou a formação da Nova Escola Positiva de Direito Penal. Objetivo: compreender o crime como fenômeno concreto e natural. Método: investigar suas causas naturais por meio do método experimental. Segundo Ferri, a Escola Clássica concebia o crime como um ente jurídico e abstrato, a partir do método dedutivo e silogístico.

A Nova Escola Positiva – espero que já tenha sido ultrapassada – defendia que o fundamento do direito de punir passa a se apoiar na defesa social. Nega o livre-arbítrio e a liberdade moral. Nega, portanto, a imputabilidade. O delinquente, e não o crime – ou seja, o autor e não o ato – torna-se o protagonista da Ciência Criminal. Como se determina a pena? De acordo com a temibilidade do delinquente e não pela gravidade do ato. Consequentemente, há uma classificação de delinquentes. A prevenção passa a adquirir centralidade no âmbito político, econômico, administrativo, educativo e familiar. Junto, propõe-se reformas no âmbito do processo penal e do ordenamento judiciário.

 

Com a proclamação do Estado Republicano e de modernização da sociedade, a Ciência Criminal brasileira é recheada com disputas de discursos. Um novo discurso liberal para legitimar (?) o governo republicano. Com direitos individuais e políticos que o Império não favorecia.

 

Foi por isso que me bati, no bom sentido, com o jurista Moniz Sodré. Dizem que, na época, eu e ele tínhamos projeção nacional. O certo é que aderimos a escolas diferentes. Ponto. Com Ciência Criminal não se brinca.

 

A palavra chave era: diferenças antropológicas.

 

Antropologia e Sociologia a serviço do Direito. 

Discurso liberal.

Dialética ordem/liberdade.

Dualidade de sujeitos.

 

Conclusão rápida: o Positivismo Criminal retrata uma sociedade dividida  entre homens normais e honestos versus homens anormais e criminosos.

 

Moniz Sodré era bahiano como eu. Nasceu na Salvador de 1881, onde se formou na Faculdade que não existia na minha época. Assim como eu, lecionou por lá – e também no Rio de Janeiro. Sua ambição alcançava os dois estados, as duas primeiras capitais brasileiras. Sua obra mais conhecida é de 1907, As três escolas penais. Ao contrário de mim, seguiu carreira política, foi deputado estadual e federal e senador pela Bahia entre 1920 e 1926. Também tinha dotes jornalísticos e dirigiu o Diário da Bahia e, no Rio, o Correio da Manhã. Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro, foi convidado para Secretário do Interior e Justiça. Aceitou, é óbvio. Seu discurso de paraninfo para os Bacharelandos de 1931 na Faculdade de Direito da Bahia retrata seu pensamento:

 

– Orgulho-me em ser um espírito revolucionário, para as conquistas da liberdade, a cujas magnificências rendo o culto de minha ardente devoção, porque ela, a liberdade, constitui elemento imprescindível, a condição primeira para a felicidade dos homens e a dignidade dos povos [...]

 

Por aí, vai.

 

Ataca o que chama de despotismo, ‘fonte de todas as desgraças, ainda que seja o despotismo branco’. Afirma que é a morfina da tirania. Prefiria, escreveu meu desafeto, a tirania franca e violenta em vez da ditadura falsa e mentirosa. Nunca soube o que quis dizer. E taxava os homens como instrumentos dóceis e quiça inconscientes em sua marcha evolutiva. Como se fosse uma acidentada trajetória pelo báratro da vida, ‘até atingir o píncaro de seus nobres ideais de perfeição’.

 

POLÊMICA ENTRE COLEGAS

Fecho aspas. Abro parêntesis.

 

Como apresentar o fundamento da responsabilidade criminal do criminoso, o conceito de crime, o homem criminoso, o conceito e os efeitos da pena, conforme o ponto de vista das Escolas Clássica, Antropológica e Crítica?

 

Crítico da Escola Clássica, a que propugno, Sodré a acusa de ter falsa premissa sobre a igualdade fundamental de todos os homens, honestos ou criminosos: 

 

– [...] sem que o tivesse jamais sujeitado ao cadinho da experiência, a fim de verificar se ele se harmonizava com a verdade dos fatos, inteligentemente observados.

Aproveitava para ‘nos’ acusar de ‘arquitetarmos teorias no ar’. Seriam brilhantes, embora falsas e mentirosas. Defende a concepção antropológica do delinquente como conquista da Criminologia. Até Darwin foi usado nesse raciocínio, pela semelhança entre os transformismos evolucionais na luta pela existência.

Ponto principal: a Escola Clássica não conseguiria definir, exatamente, o delito. O crime como entidade abstrata seria o objeto ‘quase que exclusivo das suas especulações metafísicas’, escreveu meu adversário teórico.

 

Como professor de Direito Criminal da Faculdade Livre da Bahia, contestei. A Escola Clássica aborda sim o criminoso. Em minha própria defesa, vamos raciocinar.

Começo por delimitar o campo jurídico e definir sua autonomia em relação a outras ciências.  A Ciência do Direito Penal não deve se confundir com a Antropologia Criminal e a Sociologia Criminal, que são subdivisões. Deve, em consequência, abordar o delito e a pena como fatos da ordem jurídica. Foi o que publiquei em 1906, no livro Breves Ensaios. As áreas de Filosofia, História do Direito, Ciência Política e Política Criminal, Economia, Estatística Criminal, Antropologia, Medicina Judiciária e a Polícia Médica devem apoiar nossa análise sobre o delinquente, o delito e a pena. São elas que mais de perto se ocupam do homem e dos fenômenos da vida física e moral. Está lá na página 26 do meu livro:

 

– Sem embargo do variado matiz das opiniões e dos conceitos que vieram modificar ou enriquecer o plano primitivo da Escola Clássica, esta se tem mantido nos códigos criminaes, nas lições e nos tratados dos sábios, resistindo ás teorias que pretendem annullal-a, mostrando, portanto, a elevação dos princípios cardeais da sua doutrina e a utilidade pratica que de sua aplicação colhe constantemente a humanidade.

 

Ferri, lá atrás, decretou nosso velório. Sodré foi atrás. Disse que a Escola Clássica teria chegado ao seu fim histórico. Seríamos sectários condenados a uma discussão bizantina de fórmulas escolásticas e um exercício infecundo de ruminação científica. Seriamos exclusivistas e autoritários. E estaríamos baseados em trechos de obras clássicas, com análises fora de contexto, com o objetivo de forçar uma interpretação mais conveniente.

 

Não. Não. Não aceito a crítica positiva de que a Escola Clássica teria prescindido do delinquente. Existem várias hipóteses nas quais os códigos levam em conta questões subjetivas e pessoais do criminoso e definem sua imputabilidade e pena.

Está na página 28:

 

– [...] as questões referentes à edade, aos estados pathologicos, ao erro, à coação, ao medo irresistível, à reincidência, às circuntancias agravantes e atenuantes, à surdimudez, à legitima defesa e à imminencia de um mal maior; a aplicação de certas penas às mulheres e aos velhos; a atenção à maternidade em certos delictos; o parentesco, e muitas outras relações; deixam patente que se a Escola Clássica estudava o delicto como uma abstração jurídica, o estudava também como uma realidade produzida pelo criminoso.

 

Reforço aqui a frase bem no meio do parágrafo: aplicação de certas penas às mulheres e aos velhos. Espero que as futuras gerações relembrem como foi árdua essa luta em defesa de direitos iguais para todos.

 

Muitas vezes tenho uma pena afiada. Ou o bater na máquina de escrever também sabe desfiar um pouco de humor. Caso da definição sobre o  criminoso típico. Até mesmo Lombroso teria desistido de Ferri:

 

– Ferri procurou lançar o ridículo sobre ‘este caixilho symetrico das consequências jurídicas e abstractas onde os juízes tinham de colocar, á fina força, a pessoa viva e real de cada criminoso’ mas não se lembrou talvez de que ao caixilho tão artisticamente emoldurado pelos brilhantes sectários da escola anthropologica havia de faltar sempre a personagem sonhada que nelle devia figurar - o criminoso typico, ou melhor, o typo anthropologico do criminoso - criatura já repudiada pelo creador, que se convenceu da chimera que tomou como realidade, principio illusorio de uma escola, desfeito pela confissão do mesmo Lombroso, seu genial inventor.

 

Não admito a responsabilidade social. Para mim e para nós, a punição não se justifica apenas nos interesses sociais. A sociedade não é causa das faculdades humanas. É apenas meio para estas se realizarem. Resisto à concepção organicista da sociedade que tende a ver no indivíduo uma simples célula.

 

Se quiser, pode conferir na página 110. Ah, da primeira edição. Não sei  quantas outras tiveram ou virão: 

 

– [...] confundido-o com os demais seres, até supprimir-lhe a responsabilidade moral, para fazer recair sobre ele a pena, como o cão hydrophobo o toxico mortífero, essa tendência não chegará a convencer os que levam as teorias ao ultimo exagero que está dita a ultima palavra: haverá para estes uma eterna incógnita; e deles se poderá dizer o que da doutrina de Ferri disse Dallemagne: ‘Ha uma indeterminação a pesar sobre esta teoria como um ponto de interrogação’. A doutrina de Ferri termina por um X.

 

Eu, Filinto Bastos, não entendo o direito de punir como passível de concessão por parte dos particulares. O consentimento do ofendido deve ser analisado como não excludente ou dirimente da intenção criminosa. Os sujeitos não podem consentir na violação de seus direitos individuais. A ordem social existe para garanti-los e não está subordinada aos caprichos dos indivíduos.

 

É o contrário do que pensa Ferri, para quem todos os direitos são, em alguma medida, inalienáveis e intangíveis. Em outra, alienáveis e tangíveis. O único critério positivo de limitação seria o da necessidade de existência social. Ele chegou a escrever que ‘o direito é inviolável apenas até onde não chega a necessidade de existência social’. O princípio seria aplicado, inclusive, para o direito à vida e à existência humana. O homem tem o direito de viver e tem o direito de morrer? O direito à vida é passível de renúncia? O jurista italiano acredita – ou acreditava – que sim.

 

Ferri não considera existir uma separação absoluta entre moral e direito. Embora o suicídio possa ser considerado um ato reprovável em termos morais e religiosos, considera um direito do homem dispor de sua vida já no âmbito social e jurídico.

Sei que entrei numa seara delicada para quem, simplesmente, está lendo minha ‘Segunda vida’. Prometo ser mais curto e direto.

HOMICÍDIO-SUICÍDIO

Em seu texto L’omicidio-suicidio, Ferri defende que, na sociedade, também deve prevalecer o princípio da seleção natural, em que os mais fracos são eliminados, sendo o suicídio e a eutanásia mecanismos funcionais para isso.

 

Para quem quer argumentar ao contrário, devemos pressupor a questão: a sociedade e a família têm direito sobre a existência de qualquer um de seus membros? Ferri cita a corrente socialista: o Estado tem, sim, uma preeminência sobre o indivíduo e estabelece quase um domínio sobre a vida individual. Mas diz que sua defesa se baseia nas correntes ligadas ao individualismo a sua defesa.

 

No embate Escola Positiva X Escola Clássica, o choque está na valorização do equilíbrio entre direitos individuais e sociais. Os críticos dizem que a Escola Clássica prioriza o indivíduo X sociedade. O confronto não para por ai, porque na questão do suicídio, a Escola Positiva, que defende os direitos da sociedade, muda de lado. Os suicidas eram vistos pelos positivistas como degenerados iguais aos criminosos. Daí, legitimam o suicídio com o argumento de conciliar direitos individuais e interesse social como uma boa saída para justificar a eliminação dos mais fracos. A seleção interessaria, portanto, à própria sociedade.

 

Vamos dizer que é uma adaptação conveniente de discurso: os suicidas têm direito individual de morrer. Já em relação ao criminoso, prevalecem os interesses da defesa social. É o caso de ‘fazer morrer’ com penas eliminatórias defendidas pela Escola Positiva.

 

O que pensa você, leitor? Se o homem tem o direito de emigrar e deixar sua sociedade, também tem o direito de suicidar-se? Ferri diz que sim. Até a miséria social seria fruto do excesso populacional.

 

Discordo. 

 

Usar a biologia como exemplo é perigoso, se mal aplicada.

Desconfio das seguintes expressões: ‘Mais fracos’. ‘Luta pela existência’. ‘Seleção no meio social’. ‘Melhoramento humano para gerações futuras’. ‘Direito de viver’ X ’Direito de morrer. ‘Organismo social para eliminar células doentes e mais fracas’.

 

Minha opinião é...

Ou será que mudei? Só o tempo dirá. Os séculos passam e vamos refletindo sobre tudo que pensamos e escrevemos.

 

Não admito a responsabilidade social, não. Defendo a Teoria da Responsabilidade Moral, que liga a punição ao livre-arbítrio.

 

A Escola Clássica segue esta lógica: não se trata de uma vontade que direciona a ação sem motivos. Trata-se de uma vontade que, diante dos motivos, pode discernir entre eles. Os motivos podem ser fortes para direcionar a uma determinada ação. Mas a vontade, à luz da consciência, pode guiar-se de maneira contrária. Seria um ato do homem e não dos motivos? Escrevi na página 112.

 

– O motivo que concorre para a determinação não pode executar-se senão mediante a vontade; e esta, por assim dizer, fecundando-o, dá vida á determinação, que é incontestavelmente um fenômeno da atividade livre.

 

Polemizo: a visão de responsabilidade moral sem livre-arbítrio, propugnada pela Escola Crítica recai no livre-arbítrio. A vontade é o ‘eu‘ desposando o motivo.

 

Páginas 116-117: 

 

– Mas porque se casa com o motivo o eu? É impelido por uma força que lhe elimina a liberdade, ou por acto de sua voluntariedade livre?

 

Logo na sequência, segui desafiando outros juristas brasileiros e estrangeiros positivistas que estavam publicando por aqui. O que defendo 100%. Muita gente confundiu livre-arbítrio com fatalismo por vincularem exclusivamente ao determinismo a ideia de que a vontade é determinável por motivos. Página 118 neles: 

 

– Ora, o livre-arbítrio não se resolve, como bem diz Pessina - em uma volição puramente casual e sem motivo - uma vontade indeterminada. Uma escola, como a clássica, que inspirou os códigos das nações cultas e tanto melhorou o estado social; uma escola que considera o motivo reprovado, o motivo frívolo - o ajuste - a traição - circunstamcias agravantes - o não pleno conhecimento do mal - as ameaças, o constrangimento physico vencível - atenuantes; não pode considerar o homem um joguete da fatalidade nem sobre o fatalismo se podia assentar o edifício inabalável da civilização [...] O que devemos entender pela capacidade que o homem tem de resolver-se autonomamente por motivos [...]? [...] vem a ser: o poder de resolver-se por si mesmo, mediante motivos, - isto é: o homem pode resolver-se livremente, tendo em vista os motivos do seu acto. Ora isto é, por uma fraseologia mais espiosa, o reconhecimento da liberdade moral, do livre-arbítrio do homem.

 

Podem achar estranho eu esgrimar meus argumentos com pitadas de humor. Quem lê a Bíblia perceber o quanto há de ironia em muitos pensamentos e nos diálogos com os perseguidores aos cristãos. Cristo foi mestre nisso. Por isso, me senti à vontade em ironizar os deterministas. Página 120 para eles: 

 

– Mas se assim é, porque tanta celeuma contra o livre-arbítrio - a pedra de escândalo - dos deterministas?

 

Os positivistas se apegam ao ‘rasteirismo’ dos fatos e vinculam os homens a uma causalidade que elimina a possibilidade de autodeterminação.

 

MANICÔMIOS CRIMINAIS

Há exceções, sempre. Há um caso em que concordo com a Escola Positiva. É sobre a defesa da instituição dos manicômios criminais. Deve caber aos peritos analisar o grau de perigo da loucura. Cabe ao juiz ponderar a avaliação pericial, determinar a entrega para familiares ou encaminhar para um hospital específico para loucos que tiverem cometido crimes.

 

Reincidência. Palavrinha feia. É quando o réu repete o crime.

 

Critico o Código Republicano por ter previsto a reincidência específica, pois define de maneira bastante restrita o crime de mesma natureza como violação do mesmo artigo.

Muita gente se surpreendeu quando usei o termo ‘temível’  para referir-me ao reincidente. Assim me expressei:

 

– O individuo que, depois de uma condenação, comete um novo crime, seja ou não da mesma natureza daquele por que foi condenado, revela-se mais temível ou mais perigoso que os outros delinquentes.

 

Está na página 250 onde, mais ou menos, digo o seguinte:

 

– Nesse aspecto, sou rigoroso. Sou contrário ao estado permanente de reincidência. Entendo como utilidade social a consideração da passagem do tempo entre a condenação e a prática de novo delito.

 

Mas, contudo, porém, todavia, ela deve ser combinada com a análise da conduta do indivíduo durante este período. É preciso averiguar a conduta imoral e reprovada do delinquente durante este lapso temporal. Não deve contar com a brandura da lei.

Como jurista, entendo que, com a reincidência, não se está punindo, mais uma vez, o mesmo delito. Mas punindo, mais rigorosamente, o criminoso que revela maior temibilidade.

 

Na minha modesta opinião, a pena é, sim, um mal justo em resposta a um mal injusto praticado pelo delinquente.

 

A função é restabelecer a ordem perturbada, purificar a atmosfera moral da comunhão – para conter os inclinados ao mal e animando os bons – e corrigir o criminoso. Os princípios constitucionais devem orientar a penalidade: a pessoalidade da pena.

 

A pena, ainda que não seja infamante, aplica-se apenas na medida do castigo. Devem ser, portanto, aflitivas, sem rebaixar a dignidade, e de corrigir o penalizado, para que, regenerado, volte à sociedade:

 

– [...] a pena ameaça, a pena castiga. Ameaçando, ensina, adverte e intimida; castigando, instrue, intimida e pode produzir a emenda do criminoso.

 

Está na página 283, publicado em 1906. Na página seguinte, discordo dos postulados da Escola Antropológica. Ela crê que a pena não tem quase efeito algum no controle da criminalidade – e privilegia os substitutivos penais. Absorvendo as palavras de Zanardelli, defendo que: 

 

– Ainda que circumscripta á eficácia puramente relativa que caracteriza o efeito de todas as funções sociaes e politicas, a lei penal é chamada a prestar um precioso serviço de defesa, a que poderão contrastar ordinários e extraordinários sucessos, calamidades sociaes e perfídias de malvados, mas que não deixará jamais de exceder a sua influencia na educação civil de um povo em proveito da segurança publica e privada.

 

Sou peremptoriamente contrário à pena de morte. Julgo acertada sua eliminação pelo Código Penal e pela Constituição. Código e Constituição seguem os ‘hábitos do povo brasileiro’ e a aspiração nacional. A sociedade pode fazer uso do sistema penitenciário e deve evitar meios repressivos eliminadores. Peço a palavra para destoar e contrapor a Escola Positiva, defensora de meios eliminadores – especialmente para criminosos anormais incorrigíveis.

 

Eu, Filinto Bastos, participei do Primeiro Congresso Juridico Brazileiro – com Z. A decisão foi simples: as sentenças indeterminadas, desde que a indeterminação seja relativa, não são vistas como prejudicais às garantias da liberdade individual.

 

Fui chamado de ‘jurista baiano, abolicionista e aparentemente simpático ao movimento feminista’. As palavras foram escritas em 2020 por uma professora de Curitiba, de nome Rebeca Fernandes Dias. Tudo por conta da minha polêmica com Moniz Sodré.

 

Agradeço. Viva a dualidade da humanidade.

 

Defendo a autonomia do Direito. Defendo que os interesses sociais não devem se sobrepor aos direitos individuais. O indivíduo não é apenas uma célula no corpo social. Afirmo a utilidade da pena. Sustento a liberdade da vontade e a responsabilidade moral como critério da punição. Repilo o tipo criminoso e, ainda, para ele, como nos termos da Escola Clássica, o criminoso não corresponde a um tipo anômalo.

Está lá no começo do livro, página 28, com breve citação de Garofalo: 

 

– (...) é certo que a Escola Clássica admitindo a igualdade fundamental de todos os homens, delinquentes ou não, repele o princípio da Escola Antropológica de ser o delinquente - um tipo anômalo, uma variedade distinta do genus homo (Garofalo).

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PODER DO ESTADO

Uso a classificação entre Estados simples ou unitários e compostos. No simples, o poder é centrado numa unidade perfeita, indivisível e homogênea – e toda a nação é submetida somente a um poder. No unitário e composto, há uma união de diversos membros, com certas atribuições, em torno de um poder central – e o grau de independência e autonomia das partes pode variar conforme os diferentes ajustes.

 

 Na página 35, cito Fiore e exponho como modelos de Estado composto, a confederação de estados, o império federal, a união real e a união pessoal.

 

– O Estado federal é formado por dois ou mais Estados que, sem perder sua personalidade para o que se refere aos interesses territoriais de cada um, organizam um governo central para se ocupar dos interesses gerais da União e da defesa da associação política que é a pessoa do direito internacional.

 

Divirjo, aqui, de alguns colegas-autores de livros gerais de direito constitucional sobre diferentes formas em que um Estado se organiza. Falo sobre a questão da centralização e descentralização no seu viés político e administrativo e da oposição entre as categorias do self- government e do self-administration. A faço na página 49:

 

– (...) a centralização política emana da unidade de ação governamental; a administrativa da unidade de ação dos agentes da administração.

 

Centralização política ou governamental é um elemento essencial para o Estado, já que traz objetivos comuns que o unem e o dão razão de existir. Por outro lado, a centralização administrativa facilita o despotismo e o autoritarismo por ser absoluta e por concentrar todas as ações estatais em um único poder.

 

Até a página 55, tento demonstrar como a descentralização administrativa é uma necessidade para que o Estado possa se desenvolver com respeito às autonomias regionais e distribuição do exercício dos poderes públicos a diferentes órgãos. 

 

Self-goverment: A descentralização absoluta marca a independência total dos membros do Estado.

Self-administration: Não resulta na independência total do poder central – e a autonomia das partes fica restrita a uma ação apenas administrativa.

 

Para tentar resumir, defendo o equilíbrio na divisão de competências e atribuições entre a União e os Estados para manter a harmonia entre a unidade nacional e a autonomia regional. Ao escrever esta ‘defesa de tese’, apesar de pequenas divergências, creio ter acompanhado a tendência expressada por vários colegas.

 

Eu e os mesmos colegas, consideramos a dualidade da magistratura como causa de grandes problemas da formação         republicana brasileira. Há de se lembrar – e ressaltar – a forte influência que os poderes oligárquicos exerciam – e exercem – na justiça estadual.

 

Ah, República. Ah, Roma.

 

Lá estamos nós de volta ao século 6 antes de Cristo. Com a derrubada de Tarquínio, último rei etrusco, influente no Lácio, Península Itálica, região de Roma, vem a res publica, a coisa pública.

 

Tomei a liberdade – perdoem-me – de expressar a pequena aula-parágrafo acima para lembrar que a República – com R maiúsculo – sempre teve o compromisso de ser uma organização política baseada na ‘idéia’ de poder público e afastamento de privilégios hereditários ou de caráter privado, característicos das Monarquias.

 

Como escreveu Marc Twain:

 

– A história não se repete, mas rima.

 

No Brasil pós 1889, a ‘promiscuidade’ entre o público e o privado se prolongaram.

 

Desafortunadamente, o Judiciário foi envolvido, apesar de sua independência ser um dos princípios constitucionais assinados e carimbados em 1891.

 

Seria uma invasão dos bárbaros? Sim, de certa forma o interesse político reduz a magistratura estadual a um órgão inferior e dependente dos oligarcas.

 

A dualidade da justiça é inconveniente. A unidade da magistratura, com a garantia e independência do exercício da ‘nobre profissão do juiz’ — aspas minhas – corrigiria as inconveniências de reformas atropeladas que prejudicam direitos individuais, não visam o bem público e servem a intuitos partidários em detrimento do direito.

Para facilitar futuros pesquisadores – se os houver – vou colocando as páginas de meu livro.

 

Por exemplo, na página 144 do Manual, eu me posiciono sobre a dualidade do direito material e processual.

 

Fico do lado dos colegas que representam uma corrente crítica à divisão de competências estabelecidas na Constituição. Ela determina a legislação do direito material ao Legislativo nacional. A cada um dos estados restam as disposições de cunho processual. A meu ver, a repartição de competências é – ainda será? – incongruente ao sistema jurídico brasileiro.

 

É muito difícil separar as normas de direito substantivo e as de direito adjetivo. Prejuízo alto. Não há conveniência em deixar sob responsabilidade dos estados a configuração do direito processual. O ideal é deixar a tarefa legislativa plena da União, que está vinculada às definições das normas de direito material. Concluo:

 

– A lei processual deve ser o reflexo da lei substantiva; naquela se deve refletir como em um espelho, todo o pensamento, espírito, intuitos e previsões deste. Uma é complemento e execução da outra.

 

CORONELISMO

Aqui chegamos a uma palavra de origem militar que foi incorporada pelo vocabulário civil do sertão brasileiro, o coronelismo.

 

Origem de muitos males, inclusive Lampião e sua turma, surgiu no município e não no Estado ou na União. Foi desenhado para organizar a trama política para sufragar nas urnas os candidatos das oligarquias locais. Fazendeiros temidos controlam o eleitorado municipal.

 

A mais terrível conclusão está nos chamados ‘voto de cabresto’ e ‘voto de porteira fechada’. É um círculo que vai se ampliando e incorporando para outros círculos – e oligarquias.

 

Feito saúvas, o coronelismo é um dos males da saúde do Brasil.

 

Temos de nos preocupar, isso sim, com a unidade nacional e a manutenção da federação brasileira. Sampaio Doria já o disse. A Constituinte preocupou-se em evitar represálias entre as unidades da federação. Mas guerras de tarifas abrem caminho às hostilidades bélicas. Os ciúmes naturais geram intrigas. As intrigas geram ofensas. E as as ofensas geram a guerra civil e o desmembramento da pátria. É preciso o espírito de concórdia.

 

É comum ressaltar que a Constituição de 1891 privilegiou os estados na divisão de rendas em detrimento da união.

 

Ressaltei na página 300 do meu Manual que a mesma Constituição ampliou consideravelmente as fontes de renda para os estados em comparação com as que dispunham as antigas províncias durante o império.

 

Procurei caracterizar o Estado de Sítio a partir da reprodução do texto constitucional dos seguintes artigos:

 

Art. 48 - Compete privativamente ao presidente da República declarar, por si ou seus agentes     responsáveis, o Estado de Sítio em qualquer parte do território nacional, nos casos de agressão estrangeira, ou grave comoção intestinas (arts. 6, n. 3; 34, n.21 e art. 80).

 

Art. 80 – Poder-se-á declarar em Estado de Sítio qualquer parte do território da União, suspendendo-se aí as garantias constitucionais por tempo determinado, quando a segurança da República o exigir, em caso de agressão estrangeira, ou comoção intestina (art. 34, n. 21).

§1° Não se achando reunido o congresso, correndo a Pátria iminente perigo, exercerá essa atribuição o poder executivo federal (art. 48, n. 15).

§2° Este, porém, durante o estado de sítio, restringir-se-á nas medidas de repressão contra as pessoas, a impor:

1° A detenção em lugar não destinado aos réus de crimes comuns;

2° O desterro para outros sítios do território nacional.

3° Logo que se reunir o congresso, o presidente da República lhe relatará, motivando-as, as medidas de exceção que houverem sido tomadas.

4° As autoridades que tenham ordenado tais medidas são responsáveis pelos abusos cometidos.

 

Problematizo o texto ao enfatizar que o Estado de Sítio nele previsto deveria ser entendido como um sítio fictício, com suspensão temporária de garantias constitucionais, e não um sítio propriamente dito com situação de guerra continental.

 

Completo na página 363 sobre as restrições e limites que a medida, mesmo que excepcional, deveria obedecer. O argumento de que o sítio constitucional deveria ser compreendido como fictício foi posteriormente reafirmado por outros autores. A intenção é de enquadrá-lo como elemento constitucional que não afastaria o país totalmente da sua ordem pública.

 

Em outras palavras, o sítio constitucional seria uma ficção no sentido de que não constituiria um período de total exceção, mas um instituto cujos limites e forma de operacionalização estavam previstos na constituição do país.

 

Apesar de entender o sítio como medida necessária para momentos de perturbação, ‘tento’ deixar claro que:

 

– (...) aqueles que são encarregados de velar pela segurança da pátria, pelo regime da ordem e do respeito à lei, certas faculdades, que exorbitando as garantias constitucionais conferidas à liberdade individual têm de ficar suspensas durante um período determinado.

 

É preciso afirmar a necessidade de responsabilização por abusos das autoridades competentes.

 

Meu colega Moniz de Aragão absorveu o contexto histórico e comentou medidas de exceção tomadas durante o governo de Floriano Peixoto. Ele foi incisivo ao afirmar que a competência para a decretação do estado de sítio seria privativa do Congresso Nacional e somente na sua ausência é que poderia o chefe do executivo tomar ações nesse sentido. Moniz indignou-se com as ações de Floriano e as considerou arbitrárias e contrárias ao instituto constitucional do sítio.

 

Após diferenciar a competência privativa do Congresso Nacional para a decretação do Estado de Sítio e a competência do Presidente da República nos casos em que não estivesse reunido o poder legislativo, ressaltei nas páginas 364 e 365 as diferenças nos requisitos para uma e outra decretação.

 

Utilizei como apoio um discurso de Rui/Ruy Barbosa no Senado Federal. A saber: os poderes constitucionais dados ao chefe do executivo eram mais restritos se comparados aos do Congresso Nacional, já que seria mais fácil o cometimento de arbitrariedades na decisão concentrada em apenas uma pessoa do que uma medida discutida e aprovada pelas casas legislativas.

 

Às palavras:

 

– [...] enquanto o Congresso pode declarar o Estado de Sítio havendo comoção intestina, o Presidente da República só poderá fazê-lo, havendo grave comoção intestina. Ou correndo a Pátria iminente perigo, o que não é admissível numa comoção que não tenha em si gravidade capaz se fazer periclitar a Pátria. A Constituição fazendo cessar as garantias dos direitos individuais em certos pontos do território brasileiro, não quis dar ao Presidente as mesmas larguezas, que deixou ao Congresso Nacional, onde as discussões, os choques das idéias, a apreciação ampla dos acontecimentos, o contrapeso das opiniões de uma câmara em relação à outra, fariam certo perante a consciência nacional que a medida anormal do sítio obedecia a institutos patrióticos, que não a planos da política estreita de partidos apaixonados, que sobrepõem à Pátria a conservação egoística dos proventos auferidos à sombra dos governos condescendentes. O congresso poderá cometer faltas graves, mais facilmente as cometerá o Poder Executivo.

 

Sobre o Estado de Sítio, medida de emergência, sempre defendi que não deveria implicar em suspensão total da Constituição Federal e se limitaria à suspensão de “algumas formalidades que garantem a liberdade individual”, como escrevi na página 190. Cito, por exemplo, Pimenta Bueno e Viveiros de Castro – além de decisões do Supremo Tribunal Federal – para defender que não seria possível a suspensão das imunidades parlamentares durante o período de exceção.

 

Fato é que Viveiros de Castro afirmou que, apesar de decisões iniciais do Supremo Tribunal Federal e de publicações de decretos,  a doutrina jurídica tem um entendimento bastante uniforme no sentido de entender que “a imunidade parlamentar não é uma garantia pessoal, é um privilégio funcional, destinado a assegurar o livre exercício de um dos órgãos da soberania nacional”.

 

Ou seja, o Estado de Sítio não significa a suspensão total da Constituição. Apenas e tão somente, a suspensão de garantias constitucionais que não se relacionariam com as imunidades parlamentares.

 

Ele escreveu – e eu subscrevo:

 

– É realmente um absurdo afirmar que uma garantia funcional, julgada indispensável em épocas normais, possa ser suspensa justamente quando falta ao representante da nação proteção geral da lei.